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Entkriminalisierung und Entrümpelung: Unterschied zwischen den Versionen
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Darüber hinaus mag ein Blick auf frühere Entkriminalisierungsforderungen nützlich sein. Offenbar gibt es Bereiche des gesellschaftlichen Lebens, bei denen die Intervention des Strafrechts von vielen als nicht gerecht oder als nicht zweckmäßig empfunden wird. Umstritten ist der Verlauf der Grenze zwischen Erlaubt und Verboten bzw. Kriminell und Ordnungswidrig anscheinend vor allem in folgenden Bereichen: | Darüber hinaus mag ein Blick auf frühere Entkriminalisierungsforderungen nützlich sein. Offenbar gibt es Bereiche des gesellschaftlichen Lebens, bei denen die Intervention des Strafrechts von vielen als nicht gerecht oder als nicht zweckmäßig empfunden wird. Umstritten ist der Verlauf der Grenze zwischen Erlaubt und Verboten bzw. Kriminell und Ordnungswidrig anscheinend vor allem in folgenden Bereichen: | ||
== | == Mobilität und Konsum == | ||
===Unfallflucht (§ 142 StGB)=== | ===Unfallflucht (§ 142 StGB)=== | ||
'''Das Gesetz''': Das [https://dejure.org/gesetze/StGB/142.html Unerlaubte Entfernen vom Unfallort] wurde 1909 durch § 22 des Gesetzes über das Führen von Kraftfahrzeugen erstmals strafbar. Die Strafbarkeit wurde erweitert und die Strafdrohung auf drei Jahre Gefängnis erhöht, als Justizminister Freisler 1940 damit auch die Feigheit desjenigen ächten wollte, der vom Unfallort flieht. Freislers § 139a RStGB blieb dem StGB trotzdem unverändert als § 142 erhalten. Ziva Kubatta (2008) Zur Reformbedürftigkeit der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB). | |||
'''Empirie''': | '''Empirie''': | ||
'''Kritik''': | '''Kritik''': | ||
*Verfassungswidrige Pflicht zur Selbstbelastung entgegen dem nemo tenetur (se ipse accusare) Grundsatz. Das Argument des BVerfG (1963), dass der Schutzzweck der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche Vorrang vor dem Grundrecht des Täters habe, konnte die Diskussion nicht beenden. Trotz Änderungen am 1.9.1969 und 1.1.1975 sowie 21.6.1975 wird bis heute die Verfassungsmäßigkeit angezweifelt (Verletzung des Bestimmtheitsgebots oder des Schuldprinzips), ganz abgesehen von der systemwidrigen Reichweite der tätigen Reue (1.4.1998). Im Abschnitt über Delikte gegen die öffentliche Ordnung falsch plaziert, da in Wirklichkeit dem Schutz privater Vermögensinteressen dienend. | |||
'''Alternativen''' | |||
'''Forderungen''' | |||
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, war jüngst Gegenstand von Diskussionen auf dem 56. Deutsche Verkehrsgerichtstag in Goslar, wo im Januar 2018 letztlich für "mehr Nachsicht bei minderschweren Fällen von Unfallflucht" plädiert wurde. | |||
*Der '''ADAC''' hatte gefordert, bei Bagatellschäden auf Strafverfolgung zu verzichten. Die bisherige Fassung des § 142 StB habe sich nicht bewährt. Unfallverursacher würden sich im Nachhinein aus Angst vor Strafe nicht melden und die Geschädigten so auf ihren Kosten sitzenbleiben. Der VGTZ forderte eine Präzisierung, wie lange Unfallverursacher am Unfallort warten müssen. Das nachträgliche Melden eines Unfalls müsse zudem verstärkt zu Straffreiheit führen.(FAZ v. 27.1.2018: 5: Mehr Nachsicht bei Unfallflucht gefordert.) | *Der '''ADAC''' hatte gefordert, bei Bagatellschäden auf Strafverfolgung zu verzichten. Die bisherige Fassung des § 142 StB habe sich nicht bewährt. Unfallverursacher würden sich im Nachhinein aus Angst vor Strafe nicht melden und die Geschädigten so auf ihren Kosten sitzenbleiben. Der VGTZ forderte eine Präzisierung, wie lange Unfallverursacher am Unfallort warten müssen. Das nachträgliche Melden eines Unfalls müsse zudem verstärkt zu Straffreiheit führen.(FAZ v. 27.1.2018: 5: Mehr Nachsicht bei Unfallflucht gefordert.) | ||
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Das geschulte Auge von Strafrechtswissenschaftlern und Kriminologen erkennt in manchen Gesetzen schon den Gerümpelcharakter zur Zeit ihrer Zusammengeschustertwerdens im Ministerium. Das war zum Beispiel bei der Gleichstellung sexueller '''Übergriffe''' "gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person" mit Vergewaltigungen im neuen § 177 StGB von 2016 (Frommel, Kreuzer, Hörnle: Rückfall in "Strafrechtsmoralismus und Prüderie" - Tatjana Hörnle) der Fall, einem Massendelikt, das voraussehbar manche Betroffene, aber auch viele nicht Betroffene zu Anzeigen verleiten wird. Kreuzer erwartet folgenlose Verfahrenseinstellungen; er fordert mit Monika Frommel: "Klare Fälle von Zwang und Gewalt gehören ins Strafrecht, Grenzfälle ins Zivilrecht, Beziehungsdelikte werden am besten von Familiengerichten geregelt." (Auch das Gewaltschutzgesetz böte hier bessere Ansätze), aber auch bei der Verschlimmbesserung des § 244 StGB aus dem Jahr 2017 durch die Aufwertung des Einbruchs in '''Privatwohnungen''', bei dem es nicht einmal mehr eine Strafminderung für minder schwere Fälle geben soll, obwohl diese sogar für den schwereren Tatbestand des bandenmäßigen Einbruchsdiebstahls existiert. Eine Entrümpelung durch Rücknahme der Neuerungen würde hier nicht zur Entkriminalisierung führen, wohl aber eine Abkehr von der jetzigen Überpönalisierung bedeuten. Sind die [[Unfallflucht]] und das [[Schwarzfahren]] Fälle für die Entrümpelung? In beiden Fällen wird immer wieder eine Entkriminalisierung gefordert - und in beiden Fällen könnte man vermuten, dass der Erfolg ausblieb, weil die Entkriminalisierungsseite noch über allzu wenig Einfluss verfügt, obwohl sie die besseren Argument auf ihrer Seite hat. Doch sehen wir uns die Sache genauer an. | Das geschulte Auge von Strafrechtswissenschaftlern und Kriminologen erkennt in manchen Gesetzen schon den Gerümpelcharakter zur Zeit ihrer Zusammengeschustertwerdens im Ministerium. Das war zum Beispiel bei der Gleichstellung sexueller '''Übergriffe''' "gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person" mit Vergewaltigungen im neuen § 177 StGB von 2016 (Frommel, Kreuzer, Hörnle: Rückfall in "Strafrechtsmoralismus und Prüderie" - Tatjana Hörnle) der Fall, einem Massendelikt, das voraussehbar manche Betroffene, aber auch viele nicht Betroffene zu Anzeigen verleiten wird. Kreuzer erwartet folgenlose Verfahrenseinstellungen; er fordert mit Monika Frommel: "Klare Fälle von Zwang und Gewalt gehören ins Strafrecht, Grenzfälle ins Zivilrecht, Beziehungsdelikte werden am besten von Familiengerichten geregelt." (Auch das Gewaltschutzgesetz böte hier bessere Ansätze), aber auch bei der Verschlimmbesserung des § 244 StGB aus dem Jahr 2017 durch die Aufwertung des Einbruchs in '''Privatwohnungen''', bei dem es nicht einmal mehr eine Strafminderung für minder schwere Fälle geben soll, obwohl diese sogar für den schwereren Tatbestand des bandenmäßigen Einbruchsdiebstahls existiert. Eine Entrümpelung durch Rücknahme der Neuerungen würde hier nicht zur Entkriminalisierung führen, wohl aber eine Abkehr von der jetzigen Überpönalisierung bedeuten. Sind die [[Unfallflucht]] und das [[Schwarzfahren]] Fälle für die Entrümpelung? In beiden Fällen wird immer wieder eine Entkriminalisierung gefordert - und in beiden Fällen könnte man vermuten, dass der Erfolg ausblieb, weil die Entkriminalisierungsseite noch über allzu wenig Einfluss verfügt, obwohl sie die besseren Argument auf ihrer Seite hat. Doch sehen wir uns die Sache genauer an. | ||
== Manuskript 20.02.2018 == | |||
Entkriminalisierung und Entrümpelung | |||
Sebastian Scheerer, 20.02.2018 | |||
1. Vorbemerkungen | |||
Der Begriff der Entkriminalisierung wird in verschiedenen Bedeutungen gebraucht und ist für Missverständnisse anfällig. So kann man zum einen zwischen einer tatbestands- und einer personenbezogenen Verwendung unterscheiden. Tatbestandsbezogen ist der Begriff, wenn Entkriminalisierung die Aufhebung eines Strafgesetzes bezeichnet, sei es durch Legalisierung eines bis dato strafbedrohten Verhaltens (Beispiel: Entkriminalisierung homosexueller Handlungen§ 175 StGB, Homosexualität) oder z.B. auch durch Überführung von Strafunrecht in Verwaltungsunrecht (Beispiel: Transformation ehemaliger strafrechtlicher Übertretungen in Ordnungswidrigkeiten). Letzteres kann man für eine bloße Umbenennung und eine Art Etikettenschwindel halten (so Naucke 1984), aber da auch in so einem Fall die Zuordnung zum Bereich des crimen und die Stigmatisierung des Missetäters als Krimineller entfällt, spricht doch wohl mehr dafür, sowohl in der Legalisierung von Handlungstypen als auch in der Transformation eines bestehen bleibenden Verbots wirkliche, bzw. echte Entkriminalisierungen zu sehen. Personenbezogen ist hingegen ein Verständnis von Entkriminalisierung, das bei bestehenbleibender Strafbarkeit des Verhaltenstyps auf die Vermeidung der Bezeichnung und/oder Behandlung von Personen als kriminell abstellt. So kann z.B. der Umgang mit Heroin weiterhin strafbar sein, aber Süchtige können nach „Therapie-statt-Strafe“-Bestimmungen und/oder Substitutionsbehandlungen oder (sonstige) Diversionsmöglichkeiten vor dem Strafvollzug und vielleicht auch vor dem Stigma des „Kriminellen“ bewahrt oder davon befreit (also „entkriminalisiert“) werden. Auf begrifflicher Ebene kann man fragen, ob in solchen Fällen nicht besser von Entpoenalisierung zu sprechen wäre und auf sachlicher, für wen sich durch Pathologisierung statt Kriminalisierung etwas verändert oder gar verbessert. Aber weder das eine noch das andere muss hier entschieden werden, geht es im Folgenden doch ausschließlich um Entkriminalisierung im tatbestandsbezogenen Verständnis, also um Legalisierungen und um Transformationen vom Strafrecht in nichtstrafrechtliche Rechtsgebiete. Entrümpelung ist zwar kein terminus technicus, aber eine anschauliche Bezeichnung für das, was mit „entbehrlichen Tatbeständen“ geschehen sollte (Hoven 2017) – nicht nur, aber auch mit „toten Tatbeständen“ oder mit massenhafter Bagatelldelinquenz, die sowohl zu einer unwürdigen Vielstraferei als auch zu bedenklichen Massen-Erledigungs-Routinen führt, die Polizei und Justiz von Wichtigerem abhält und doch nur notdürftig kaschieren kann, dass sich vieles in diesem Bereich sogar besser außerhalb als innerhalb des Strafrechts lösen ließe. Während das Wort von der Entrümpelung vor allem Assoziationen an Altes und Verstaubtes weckt, findet sich im Strafgesetzbuch und im Nebenstrafrecht aber oftmals auch unter dem, was neu ist, schon viel Unbrauchbares. Jedenfalls könnte man bei der Lektüre von Arthur Kreuzers (2017) Sündenregister des Heiko Maas auf den Gedanken kommen, dass es gut sein könnte, erst einmal dieses Gerümpel schnell wieder wegzuschaffen, bevor man sich an die verstaubten Paragrafen aus früheren Zeiten macht. | |||
Erster Fall: Kriminalisierung des sog. Eigendopings (§ 4 AntiDopG, 2015). Nach Kreuzer ein Verstoß gegen das Ultima-Ratio-Prinzip; dem Gesetz fehlen Eignung und Erforderlichkeit: „Der Gesetzgeber hat ignoriert, dass sportmoralische Normen ebenso wie die in den Wissenschaften zuvörderst von Fachverbänden erarbeitet und kontrolliert werden können und müssen. Er hat Doping unter Strafe gestellt, obwohl die Strafbarkeit nutzlos ist. Die Regierung hat selbst in einer Anfrage bei allen Nachbarländern, die seit Längerem solche Verbote kennen, erfahren: Nirgendwo ist auch nur ein einziger Sportler wegen Dopings strafrechtlich verurteilt worden. - Sportverbände selbst sind es, die über einzig wirksame Mittel verfügen: Anlasslose Dopingkontrollen – der Polizei wären sie versagt.“ – Zweiter Fall: Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften (§ 184b StGB). Erst 2008 verschärft („Posing“); anlässlich des Falles Edathy 2015 über das Ziel hinausgeschossen. Jetzt genügen Bilder schlafender Kinder. Kreuzer: hier wird doch schon beim bloßen Anklicken von solchen Webseiten „ein massenhaftes Verhalten kriminalisiert. Gerade junge Menschen kann das angesichts weit verbreiteten Sextings – des Verschickens aufreizender Fotos über Messenger – zur Denunziation unliebsamer Bekannter verleiten. Deswegen werden unzählige ‚Unschuldige ins Visier der Justiz geraten‘ (FAZ). Das Ganze war eine hektische, untaugliche Reaktion auf die Causa des SPD-Politikers Sebastian Edathy. Die Berliner Strafrechtlerin Tatjana Hörnle rügt einen Rückfall ‚in Strafrechtsmoralismus und Prüderie‘.“ – Thomas Fischer (2014) sprach provozierend von einer „Erkenntnis über Strafgesetz und Strafverfolgung, die verwirrender nicht sein könnte“, - der Erkenntnis nämlich, dass das Strafrecht „zur sogenannten Bekämpfung von sogenannter Kinderpornografie ebenso nutzlos wie legitimationslos“ sei. Trotzdem wird’s gemacht. Dritter Fall: die sogenannte Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (§ 89a). Gemeint sind so triviale Dinge wie das Buchen eines Flugtickets in politisch unwillkommener Absicht. Selbst der BGH zeigte sich irritiert von diesem Tatbestand, handele es sich doch in Wirklichkeit allenfalls um den "Versuch der Vorbereitung zur Vorbereitung einer staatsgefährdenden Handlung" – daraus eine eigenständige Straftat zu machen, bewege sich im "Grenzbereich des verfassungsrechtlich Zulässigen". Kreuzer: „Ohne dass hier eine wirkliche Straftat vorliegt, will man Tatgeschehen künstlich behaupten, um Strafverfolgung und Freiheitsentzug zu ermöglichen." Er meint: das wäre doch wohl eher ein Fall für ein ordnungsbehördliches Ausreiseverbot. Vierter Fall: geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung (§ 217 n.F.; wir befinden uns immer noch im Jahre 2015). Entgegen seiner erklärten Absicht, die eigenverantwortliche Entscheidung am Lebensende gegenüber Einflussnahmen Dritter zu stärken, schwächt das Gesetz genau diese, und zwar recht konsequent. Es nimmt hilfesuchenden Suizidwilligen die Chance auf erfahrene Unterstützung und professionelle Hilfe und zwingt Sterbebegleiter in eine Situation zwischen der Skylla einer Strafbarkeit aufgrund des neuen § 217 und der Charybdis einer Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung (§ 323c). – Warum hat der Gesetzgeber nicht einfach die Strafbarkeit der Hilfeleistung ausgeschlossen für die Fälle, in denen alles unter Respektierung des Willens der Betroffenen abläuft – nach dem Vorbild der Artikel 293 II und 294 II nlStGB (Arztvorbehalt, Hinterfragen des Suizidentschlusses, Beratung unter Erörterung von Alternativen, Kontrolle des Prozesses durch eine zweite, nicht beteiligte Person)? Warum genügt es nicht, problematische Organisationen per Vereins- und Gewerberecht auszurangieren? – Da muss man wohl die Kirchen fragen und den Ethikrat. Die pauschal formulierten Einwände nennen Sorgen über mögliche Vollzugsschwierigkeiten bei einer solchen holländischen Lösung. Und sie drücken die Befürchtung aus, Suizidbeihilfe könne in Außendarstellungen wie eine normale Dienstleistung erscheinen. Das wirkt alles etwas vorgeschoben – und solange die Selbstbestimmung am Lebensende respektiert wird, lässt sich auch aus der Zunahme assistierter Suizide (Boer 2018) kein überzeugendes Argument gegen die holländische Verfahrenslösung machen (aA offenbar: Sahm 2018). Zumal sich das Bedauern über die Kriminalisierung von Palliativmedizinern bei manchen Autoren in Grenzen zu halten scheint. – Fünfter Fall: die Gleichstellung sexueller Übergriffe mit der Vergewaltigung im neuen § 177 (und die Einführung des Tatbestands der sexuellen Belästigung, § 164i) bringt uns nach der Silvesternacht in das Jahr 2016. § 177 Abs. 2 Nr. 2 bestraft die Ausnutzung einer erheblichen Einschränkung in der Bildung oder Äußerung des Opferwillens aufgrund seines körperlichen oder psychischen Zustands. Warnungen vor strafgesetzlichem Moralisieren und vor der Fokussierung auf beweisrechtlich kaum zu fassende Gefühlslagen von möglichen Opfern in einem von Fachleuten als populistisch qualifizierten Gesetz blieben wirkungslos. Kreuzer: „Ein Massendelikt, das voraussehbar zwar manche Betroffene, leider auch viele nicht Betroffene zu Anzeigen verleiten wird. Folgenlose Verfahrenseinstellungen sind zu erwarten. Verurteilungsquoten bei Sexualdelikten werden weiter sinken. Frauenverbände werden erst recht rügen, die Justiz nehme solches Verhalten nicht ernst. Indes lässt die bekannte Aussage-gegen-Aussage-Konstellation nichts anderes zu. Die Kieler Strafrechtlerin Monika Frommel bringt es auf die Formel: ‚Klare Fälle von Zwang und Gewalt gehören ins Strafrecht, Grenzfälle ins Zivilrecht, Beziehungsdelikte werden am besten von Familiengerichten geregelt.‘ Das Gewaltschutzgesetz bietet sinnvolle Ansätze.“ - Der Sinn des Gesetzes lag wohl weniger im postulierten Sinn als vielmehr in der Symbolkraft, dass der Gesetzgeber selbst allgemeingültig und mit Strafbarkeitsdrohung erklärte: es ist Schluss mit dem einst (angeblich) selbstverständlichen Verfügungsrecht des Mannes über den Körper der Frau (grundsätzlichere Fragen: Hörnle 2018; Fischer 2016). - Sechster Fall: 2017 brachte dann noch die Streichung des minder schweren Falles beim Einbruch in Privatwohnungen und dessen Aufwertung zum Verbrechen (§ 244 IV). Im Verhältnis zum bandenmäßigen Einbruchdiebstahl systemwidrig (bei §§ 244 I Nr. 2, 244a gibt es die minder schweren Fälle noch). Dass irrige Annahmen über die Deliktsrealitäten und die hohe Mindeststrafe noch erhebliche Folgeprobleme generieren werden, nimmt populistische Kriminalpolitik in Kauf, solange sie einem breiten Laienpublikum imponiert. – Wie gut, dass Gustav Radbruch als der große sozialdemokratische Vorgänger von Justizminister Maas seinen heutigen Nachfolger nicht mehr bei der Gesetzesproduktion beobachten muss – er würde die Welt nicht mehr verstehen. - Fazit: Es ist der Grundfehler unserer Zeit, die Strafgesetze zu vervielfältigen und das kriminelle Gebiet zu weit auszudehnen. Dieses Zitat trifft den Nagel auf den Kopf. Auch wenn es nicht aus Arthur Kreuzers ZEIT-Artikel aus dem vergangenen Jahr, sondern von C.J.A. Mittermaier aus dem Jahr 1819 stammt. - Nebenbei: Mit Schwarz-Gelb-Grün hätte es vielleicht eine Chance für Korrekturen gegeben; die GroKo hingegen dürfte eine deutlich punitivere Linie einschlagen, als es eine Jamaike-Koalition je getan hätte (Kubiciel 2018). Und da ist es auch nicht beruhigend, dass wirklich große Reformen sowieso ganz anderer Anstöße bedürfen, wie die Geschichte lehrt: die Emminger-Reform von 1924 hätte es ohne Hyperinflation und Finanzkrise nicht gegeben, die Entkriminalisierung durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 von 1946 nicht ohne den Untergang des Deutschen Reiches und die Strafrechtsreformgesetze von 1969 ff. nicht ohne das kollektive Erwachen aus der restaurativen Nachkriegsstarre. | |||
2. Entrümpelung: Ärgernisse in Massenverkehr und Massenkonsum | |||
Bei den Massendelikten mit geringem Unrechts- und Schuldgehalt fehlt dem Gesetzgeber der Mut zu klaren Schnitten. Stattdessen genehmigt er der Justiz einen immer bunteren Strauß prozessualer Erledigungsmöglichkeiten. Der raschere Fallumsatz kann aber nur durch Verzicht auf alte rechtsstaatliche Förmlichkeiten erkauft werden. Hier wäre mit Thomas Vormbaum dafür zu plädieren, grundsätzlich klaren materiellrechtlichen Tatbestandslösungen den Vorzug zu geben. | |||
Ansonsten sei hier auf die Reformkommissionen in Hessen und Niedersachsen aus den frühen Neunzigerjahren verwiesen (Albrecht, Hassemer, Voss 1992; Albrecht 1996) und auf den Antrag von Volker Beck, Joseph Fischer, Kerstin Müller und Fraktion B90/DIE GRÜNEN zur Entkriminalisierung von Schwarzfahren, Ladendiebstahl und Fahrerflucht bei Sachbeschädigung aus dem Jahre 1995 (BT-DS 13/2005). - Schwarzfahrer (§ 265a StGB, Erschleichen von Leistungen) haben nach Ansicht des Berliner Richters Ulf Buermeyer nicht mehr kriminelle Energie (aber häufig weniger Geld) als Falschparker. Dennoch gilt Falschparken (das Delikt mit dem Mittelschichts-Touch) als Ordnungswidrigkeit. Schwarzfahren hingegen (das Delikt mit dem Unterschichts-Touch) als Straftat. Das kann man für ungerecht halten. Oder als typischen Fall eines Lobby-Tatbestands für ein Unding (Hoven 2018: 173). Oder auch nur für verrückt angesichts der Relationen zwischen Schaden und Verfolgungsaufwand. - Warum ist Schwarzfahren dann immer noch strafbar? Aus Bayern erklärt Justizminister Bausback (CSU): Wiederholungstaten sind keine Bagatellen. Aus Berlin hieß es noch 2017: Entkriminalisierung ist "im Hinblick auf die Wertbildungsfunktion des Strafrechts und den Schutz fremden Vermögens nicht angezeigt". Im Februar 2018 gab es dann auch andere Töne. Ladendiebstahl (AE-GLD) wird spätestens seit dem AE-GLD von 1974 unter dem Gesichtspunkt der unverhältnismäßigen Sanktionierung eines Massendelikts von typischerweise geringem Unrechtsgehalt und Schaden durch mittellose Täter diskutiert (vgl. u.a. Kreuzer 1994). – Kann es wirklich sein, dass die Einzelhandelsverbände und die Polizei zusammen ihre Lobbymacht ausspielen, um eine Entkriminalisierung zu verhindern? Für die Polizei ist der Tatbestand (> 95% Aufklärungsquote) vor allem zur Verschönerung der Gesamt-Aufklärungsquote (2016: 56%) nützlich. Medien und konservative Parteien fürchten zudem eine Kapitulation vor der Einstiegskriminalität und eine allgemeine Aufweichung des Respekts vor dem Eigentum. - Das unerlaubte Entfernen vom Unfallort, auch als Unfallflucht oder Fahrerflucht (§ 142 StGB) bekannt, ist seit 1909 strafbar (§ 22 GFK), wurde unter den Nazis verschärft (1940: § 139a RStGB), um die Feigheit des vom Unfallort Fliehenden zu ächten, danach aber vom Bundesgesetzgeber unverändert als §142 StGB übernommen; spätere Basteleien am Text vermochten die Bedenken wegen der Verletzung des nemo tenetur- und des Bestimmtheits-Grundsatzes nicht zu entkräften. Immerhin kommt es in jedem Jahr zu mehreren Hunderttausend Fällen von Unfallflucht nach kleineren Parkrempeleien und ähnlichem. Hohe Einstellungsquoten bei Gericht indizieren jedenfalls, dass viele Verfahren gar nicht vor Gericht gehören. - Jan Zopfs von der Universität Mainz schlägt ein neutrales Online-Melderegister vor, das man mit seinem Handy erreichen kann, ohne notwendigerweise am Unfallort warten zu müssen: so müsste sich der Verursacher nicht direkt einer Strafverfolgung aussetzen, aber der Geschädigte würde trotzdem seinen Schaden ersetzt bekommen: "Es geht also darum, beim Unfallfluchtparagrafen ein paar Dinge anzustoßen und geradezuziehen. Die Sache zu entkriminalisieren, zu vereinfachen und effektiver zu gestalten." Sinnvoll wäre es auch, in Europa nach der best practice zu suchen und diese dann zu verallgemeinern – und das wäre dann wohl unterhalb der Ebene des Strafrechts. - Gegnern einer Entkriminalisierung geht es ums Prinzip und die hohen Werte. Der niedersächsische Innenminister Boris Pistorius (SPD) ist gegen die Lockerung der Strafe bei Fahrerflucht, weil jedem klar sein muss, dass er nach einem Unfall nicht einfach davonfahren darf: „Natürlich gebe es einen Unterschied zwischen einem Kratzer am Auto und einem schweren Unfall. Aber das Prinzip sei dasselbe: Wer am Straßenverkehr teilnehme, müsse sein Verhalten auch verantworten“ (23.01.2018, NDR 1). - Die Strafbarkeit privater nicht-kommerzieller Urheberrechtsverletzungen (§§ 106 ff. UrhG) kann man, wenn man der Analyse von Gregor Albach (2015) folgt, wohl nur als Überkriminalisierung bezeichnen. Erstens gäbe es zivilrechtliche Alternativen, zweitens fehle es nicht nur an der Verhältnismäßigkeit der Mittel, sondern auch an deren Eignung und Erforderlichkeit. 2012 wollte die Piratenpartei die Strafbarkeit auf gewerbsmäßiges Handeln beschränken, § 107 UrhG streichen und die übrigen Straftatbestände reformieren. Ansonsten blieb es aber ziemlich ruhig. - Warum wird nicht entkriminalisiert? Interesselosigkeit. Und Widerstand von organisationsfähigen Musikverlagen und Filmverleihern - man erinnere sich an die aufwendige, schon im Jahre 2003 gestartete Kampagne unter dem Titel "Raubkopierer sind Verbrecher". | |||
Die Kriminalisierung von Cannabis in Deutschland begeht im Jahre 2025 ihren 100. Geburtstag. Zu verhindern, dass es soweit kommt, war das Ziel vieler Initiativen, angefangen mit dem Vorlagebeschluss des LG Lübeck aus dem Jahre 1992, der mit dem Beschluss des BVerfG vom 9.3.1994 endete, welcher das Verbot von Cannabis für vereinbar mit dem Grundgesetz hielt. Dogmatisch war das nicht überzeugend (Husak 1992, Nestler 1998, 2017), zumal sich die Drogenbekämpfung auch empirisch in Bezug auf Verfügbarkeit, Preis und Reinheitsgrade als wirkungslos erwies (Werb et. al 2013). 2014 stimmten Juristen, Suchtexperten und Mediziner auf einer Tagung in Frankfurt in ihrem Ruf nach schneller Entkriminalisierung überein. Immerhin setzten sich 12% der Deutschen, die angaben, im Verlaufe des vergangenen Jahres mindestens einmal konsumiert zu haben, den Risiken des Schwarzmarktes und der Strafverfolgung aus (laut dem Bund Deutscher Kriminalbeamter werden zwar die meisten der jährlich 145 000 Cannabisdelikte – von insgesamt 250 000 Drogendelikten – eingestellt, doch entstehen unnötige Kosten gerade dadurch, dass Beamte für den Papierkorb arbeiten). Der 2015 von den Grünen eingebrachte und von der Linken unterstützte Entwurfs für ein Cannabiskontrollgesetz (CannKG, BT-DS 18/4204), das legalen Zugang zu Cannabis als Genussmittel für Erwachsene forderte, wurde am 2.6.2017 mit der Mehrheit von Union und SPD abgelehnt (18/12476). | |||
Dabei könnte man in Deutschland von Portugal, Uruguay und anderen Staaten lernen. Portugal stufte 2001 alle Drogenvergehen in der Konsumsphäre zu Ordnungswidrigkeiten herab. Uruguay legalisierte Cannabis 2013 – und inzwischen haben acht US-Bundesstaaten nachgezogen: neben Kalifornien (seit 2016) auch Alaska, Colorado, Maine, Massachusetts, Oregon, Washington und Nevada. | |||
Warum ist in Deutschland nichts geschehen? Die SPD wollte weitere Erfahrungen und Erkenntnisse abwarten, während die CDU/CSU die Befürchtung äußerte, „die Debatte um die Legalisierung des Cannabiskonsums führe bei der Bevölkerung und insbesondere bei Jugendlichen zu dem Eindruck, Cannabis sei harmlos. Cannabis sei aber nicht harmlos. In der Argumentation verschiedener Gruppen, die ebenfalls das Ziel der Legalisierung verfolgten, werde wenig glaubhaft behauptet, der Jugendschutz stehe im Fokus. Dieses Argument sei schief. Die Verbesserung des Jugendschutzes durch die Legalisierung einer Droge gehe nicht zusammen. Auch die Behauptung, der Schwarzmarkt werde durch eine regulierte Abgabe von Cannabis eingedämmt, sei nicht überzeugend. Minderjährige würden sich weiterhin illegal Cannabis auf dem Schwarzmarkt besorgen. Durch den erlaubten Eigenanbau sowie durch die Höchstmenge von 30 Gramm bestehe natürlich die Möglichkeit, Cannabis an andere Konsumenten, auch Jugendliche, weiterzugeben. Da die Zahl der Drogentoten gestiegen sei, werde es in der nächsten Wahlperiode darum gehen, die Drogenpolitik weiterzuentwickeln. Ein Ansatz sei die Substitutionstherapie z. B. nach der Haftentlassung.“ | |||
Entkriminalisierung setzt die Bereitschaft zur Entrümpelung voraus, sollte sich darin aber nicht erschöpfen. Die Frage ist dann nur: welchen Prinzipien kann oder sollte eine Entkriminalisierung jenseits der Entrümpelung folgen? | |||
Wer im Strafrecht eine beliebig einsetzbare Allzweckwaffe zur Gefahrenabwehr sieht – was in etwa die Sicht der aktuellen Strafrechtspolitik sein dürfte (Stichworte: zunehmende Strafbarkeit im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen; Aufstieg abstrakter Gefährdungsdelikte, strafrechtliche Sicherung des Funktionierens gesellschaftlicher Subsysteme) – wird Entkriminalisierungen vielleicht da fordern oder akzeptieren, wo eine evidenzbasierte kriminologische Forschung die Ineffektivität der Norm belegen kann. Gesagt ist das aber nicht, denn die „positive Generalprävention“ und der symbolische Eigenwert strafgesetzlicher Botschaften entziehen sich ja gerade der empirischen Sozialforschung, so dass sich immer argumentieren lässt, man solle Normgeltung und Wertordnung nicht vorschnell aufweichen oder durch missverständliche Signale gefährden. | |||
Wer hingegen im Strafrecht eine immanent problematische Institution des Subordinationsstaates sieht – so wie es der Wahrnehmung der Strafrechtskritiker seit der Aufklärung entspricht, wie sie bei Montesquieu, Voltaire, Beccaria oder auch in Artikel 8 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1789 zum Ausdruck kam und was in Deutschland in die Form des Ultima-Ratio-Grundsatzes und des Prinzips der Verhältnismäßigkeit gegossen wurde, wird überall dort Entkriminalisierungsbedarf sehen, wo bessere Lösungen durch außerstrafrechtliche Maßnahmen der Verhaltenssteuerung vorhanden oder herstellbar sind. | |||
Gewiss: modern und effektiv sollte das Strafrecht sein. Das muss aber nicht heißen, der herrschenden Tendenz hinterherzulaufen, das abstrakte Gefährdungsdelikt zum herrschenden Deliktstypus zu promovieren und schlichtweg allen Rechtsgutsverletzungen durch ein lückenloses Risikostrafrecht vorzubeugen. Modern und effektiv kann auch heißen, das Strafen als Relikt des Autoritären Staates auf das – noch - absolut unverzichtbare Maß zu beschränken und nur dort zuzulassen, wo es mangels besserer Möglichkeiten vorläufig noch um der Erhaltung der Freiheit der Individuen willen erforderlich ist. Mindestens drei Gesichtspunkte sprechen für eine abolitionistische Perspektive als Fluchtpunkt kriminalpolitischen Nachdenkens und Handelns (vgl. Vormbaum 2011: 41f.): | |||
• Es gibt keine allseits anerkannte Begründung für die mit staatlichem Strafen verbundenen Bedrängnisse, Beschränkungen und Leiden. Im Gegenteil: es gibt immer mehr und vielfältigere Einwände gegen die „strafende Vernunft“ | |||
• Im freiheitlich-demokratischen und sozialen Rechtsstaat verlangt die Menschenwürde, Eingriffe in die Freiheitssphäre der Bürger so gering wie möglich zu halten und nur als letztes Mittel zuzulassen (ultima ratio). | |||
• Im Strafjustizsystem kann die Menschenwürde nur gewahrt bleiben, wenn das Fallaufkommen unter Wahrung hoher Standards gut bewältigt werden kann und es keine Massenabfertigung gibt, bei der Standards gesenkt, Beschuldigtenrechte verletzt und schützende Formen preisgegeben werden. | |||
Thomas Vormbaum destillierte daraus die Devise: „Strafrechtswissenschaft sollte gegenüber staatlicher Dispositionsfreiheit über das Strafrecht einen Gegenpol bilden. Sie sollte den Kriminalisierungswünschen der Politik den Grundsatz 'in dubio contra delictum' als eine Ausprägung des Grundsatzes 'in dubio pro libertate' entgegenhalten." | |||
3. Sexualität, Fortpflanzung, Sterben | |||
Seit 1969 gilt als Konsens, dass das Strafrecht nicht dazu da ist, bloße Moralvorstellungen zu schützen, sondern nur klar benennbare und legitime Rechtsgüter. Im Bereich der Sexualität ist nicht die Sittlichkeit zu schützen, sondern die sexuelle Selbstbestimmung. Dementsprechend benannte man 1973 die „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit“ in „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ um. Seither wurde schon wieder viel hin- und zurückreformiert und noch immer ist keine Ruhe eingekehrt. Das hat auch damit zu tun, dass die sozialen Konflikte um Grade und Grenzen sexueller Selbstbestimmung seit 1969 an Schärfe eher noch zugenommen haben. Wo es um Jugendliche geht, besteht ein schwieriges Spannungsverhältnis zwischen Jugendschutz und subjektiven Rechten, das hier nicht bis in die letzten Konsequenzen möglicher Entkriminalisierungs-Optionen oder –Notwendigkeiten analysiert werden kann (dazu aber Lenz 2017). | |||
Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes ist das strafrechtliche Verbot des vaginalen Beischlafs zwischen einvernehmlich agierenden volljährigen Voll- oder Halbgeschwistern nach wie vor umstritten (Inzestverbot § 173; acht bis zwölf Verurteilungen pro Jahr). Für eine Entkriminalisierung spricht, dass es erstens Staaten gibt, in denen der einvernehmliche Inzest nicht strafbar ist. Das gilt für Frankreich, die Niederlande, Portugal, Spanien, die Türkei, Russland, China und die Elfenbeinküste. (Anderes gilt natürlich für sexuelle Übergriffe innerhalb der Familie), und dass durch den einvernehmlichen Geschlechtsverkehr volljähriger Geschwister zweitens nach der gut begründeten abweichenden Meinung von Winfried Hassemer gar kein Rechtsgut verletzt wird. | |||
Parteiprogramme der Grünen und der Piratenpartei forderten jeweils 2012 die Abschaffung des § 173 – wobei selbstverständlich der Fall des Beischlafs von z.B. Elternteilen und minderjährigen Kindern davon unberührt bleiben sollte (§ 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Jerzy Montag von den Grünen erklärte dazu, die strafrechtliche Verfolgung vom Beischlaf unter Verwandten und Geschwistern sei ein Anachronismus; moralische Tabus dürften nicht mit dem Strafrecht durchgesetzt werden. 2014 empfahl der Deutsche Ethikrat mehrheitlich, den Geschwisterinzest zu entkriminalisieren und § 173 StGB abzuschaffen: das Grundrecht der erwachsenen Geschwister auf sexuelle Selbstbestimmung sei stärker zu gewichten als das abstrakte Schutzgut Familie. | |||
Warum ist das nicht geschehen? Das Bundesverfassungsgericht erklärte 2008, sowohl der Schutz von Ehe und Familie und Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gegenüber spezifischen, durch die Nähe in der Familie bedingte oder in der Verwandtschaft wurzelnde Abhängigkeiten, rechtfertige die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit als auch der Schutz vor Erbschäden. Die CDU/CSU befürchtete "ein falsches Signal"; eine Entkriminalisierung laufe dem Schutz der unbeeinträchtigten Entwicklung von Kindern in ihren Familien zuwider. In fast allen Fällen gehe Inzest mit der Abhängigkeit eines Partners und äußerst schwierigen Familienverhältnissen einher. Nach dem BVerfG bescheinigte auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Inzestverbot die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (2012). Justizminister Maas lehnte 2014 sowohl die Abschaffung als auch eine Reform des § 173 ab. | |||
Die Entkriminalisierung funktionierte im Fall der Homosexualität (§ 175 StGB) nach 122 Jahren (1.1.1872-11.6.1994). Zunächst bedrohte er neben sexuellen Handlungen zwischen Personen männlichen Geschlechts auch die „widernatürliche Unzucht mit Tieren“ (ab 1935 nach § 175b ausgelagert). 1935 wurde die Höchststrafe von sechs Monaten auf fünf Jahre Gefängnis angehoben. Außerdem wurde der Tatbestand von beischlafähnlichen auf sämtliche „unzüchtigen“ Handlungen ausgeweitet. Der neu eingefügte § 175a bestimmte für „erschwerte Fälle“ zwischen einem und zehn Jahren Zuchthaus. In der BRD hielt man daran zunächst fest. Die sozialliberale Koalition ersetzte den Begriff der Unzucht am 23.11.1973 durch den der „sexuellen Handlung“. Im § 175 blieb nur noch der Sex mit Minderjährigen als qualifizierendes Merkmal zurück, wobei man das sogenannte Schutzalter von 21 auf 18 Jahre absenkte. Die Zahl der Verurteilungen ging auf jährlich höchstens 200 zurück. | |||
1980 forderte die FDP in ihrem Wahlprogramm die Streichung des § 175, „um Homosexuelle rechtlich und gesellschaftlich gleichzustellen“: „Für den Schutz von Kindern und Abhängigen reichen die übrigen Strafbestimmungen aus.“ – Sie konnte sich aber damit in den Koalitionsverhandlungen nicht durchsetzen. 1989 lehnte die schwarz-gelbe Regierungskoalition mit den Stimmen der SPD die Forderung der Grünen zu einer ersatzlosen Streichung ab. 1994 war es dann doch soweit. Das 29. Strafrechtsänderungsgesetz hob den § 175 dann ersatzlos auf. Das absolute Schutzalter für sexuelle Handlungen wurde einheitlich auf 14 Jahre festgelegt (Sexueller Missbrauch von Kindern, § 176 StGB); zusätzlich wurde für besondere Fälle der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen (§ 182 StGB) mit einem relativen Schutzalter von 16 Jahren ausgeweitet und geschlechtsneutral formuliert. | |||
Im Jahre 2002 erklärte der Bundestag Verurteilungen nach § 175 während der Nazizeit für nichtig. 2012 beantragte der Bundesrat, die Bundesregierung möge Maßnahmen zur Rehabilitierung und Unterstützung für die nach 1945 in beiden deutschen Staaten wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen Verurteilten vorschlagen. Entsprechende Anträge der Grünen und der Linken im Bundestag wurden zunächst abgelehnt. Am 22.7.2017 trat das Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen (StrRehaHomG) in Kraft. Von den insgesamt etwa 140.000 nach den verschiedenen Fassungen des § 175 verurteilten Männern lebten um die Zeit vielleicht noch 5000. Sie sollen nun mit 3000 Euro pro Urteil und 1500 Euro pro angefangenem Jahr eines Freiheitsentzugs entschädigt werden. | |||
Ganz im Gegensatz zur Homosexualität hat die Entkriminalisierung der Pädophilie (§ 176 StGB) nicht funktioniert – ganz im Gegenteil. Pädophilie als sexuelle Orientierung ist nicht strafbar; wohl aber jeder Versuch, sie auszuleben – einschließlich des Versuchs, sich z.B. zwecks Selbstbefriedigung kinderpornographisches Material zu beschaffen. Pädophile werden vom Gesetz mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren (und Sicherungsverwahrung) bedroht. | |||
Entkriminalisierungsforderungen gab es in den 1980er Jahre – aber auch nur in kleineren Zirkeln. 1985 nahm der Parteitag der Grünen in Lüdenscheid (NRW) mit 73 zu 53 Stimmen bei 7 Enthaltungen das Arbeitspapier "Sexualität und Herrschaft" in das Landtagswahlprogramm auf. Danach sollte jede Form von „gewaltfreiem“ Sexualverkehr - auch zwischen Kindern und Erwachsenen - straffrei bleiben, wobei die Forderung nach ersatzloser Streichung der Schutzaltersgrenze umstritten blieb. Hauptargument für die Entkriminalisierung war die Disproportionalität der gesellschaftlichen Reaktion auf Kindesmisshandlung und sexuelle Gewalt an Kindern einerseits (wo man gerne wegschaut und milde sanktioniert) und auf gewaltfreie Sexualität andererseits, bei der man Pädophile, die "die sexuellen Wünsche von Kindern und Jugendlichen ernst nehmen und liebevolle Beziehungen zu ihnen unterhalten, mit Gefängnis bis zu zehn Jahren bestraft." | |||
Zu den Protagonisten gehörten damals u.a. Dany Cohn-Bendit und Volker Beck. Letzterer ging in einer Publikation von 1988 von der relativen Harmlosigkeit von einvernehmlichem Sex mit Kindern aus – eine Einschätzung, die in der Wissenschaft Bestätigung findet (Sandfort 1986, 1987, Sandfort et al. 1991, Rind et al. 1998, Ulrich 2005). Beck selbst bezeichnet seine eigene damalige Position als „abwegigen Stuss“ und „großen Fehler“ und reagiert, wenn er daran erinnert wird, seit 1993 überaus allergisch. | |||
Dem Schutz vor unerwünschter Konfrontation mit sexualbezogenen Betätigungen dienen die Tatbestände Exhibitionistische Handlungen (§ 183 StGB) und Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183a StGB). Nach § 183 StGB macht sich ein Mann strafbar, der eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt. § 183a StGB bedroht mit Strafe, wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt. Auf diese Delikte entfallen rund 15% aller Verurteilungen wegen Sexualdelikten. | |||
Entkriminalisierungsforderungen werden mit einer Veränderung der Toleranz gegenüber abweichenden Formen der Sexualität und einer geringeren Vulnerabilität der Öffentlichkeit durch solche Konfrontationen sowie mit der geringen Schädigung von Opfern und der Existenz erfolgversprechender Therapiemöglichkeiten begründet. | |||
Warum ist es dann noch nicht zu einer Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit gekommen? Wohl aus drei Gründen: nur mittels einer Strafdrohung ließe sich erstens das Schamgefühl der Allgemeinheit schützen, zweitens eine mögliche Eskalation zu gravierenderen Sexualdelikten frühzeitig stoppen und drittens Behandlungs-Bereitschaft fördern. | |||
Die alte Forderung nach einer Entkriminalisierung der Abtreibung (§ 218 bis 219a StGB) wird trotz einer gewissen Beruhigung der Lage durch die Herabstufung zum Vergehen im Jahre 1969 und durch die seit 1994 geltende Beratungspflicht-und-Wartefrist-und-Fristenlösung auch heute noch (vor allem von der LINKEN) erhoben. Seit 2014 unterstützt z.B. Sahra Wagenknecht das Berliner „Bündnis für sexuelle Selbstbestimmung“, und im Themenpapier Schwangerschaftsabbruch der Partei hieß es im Jahre 2017: „Wir wollen die ersatzlose Streichung des §218. Wir wollen ebenso den §219 StGB abschaffen, in dem ein sogenanntes Werbeverbot festgeschrieben ist, bei dem es sich jedoch eigentlich um ein Informationsverbot handelt. Stattdessen wollen wir Angebote der freiwilligen Beratung ausbauen und Plankrankenhäuser dazu verpflichten, Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, damit eine wohnortnahe Versorgung sichergestellt werden kann.“ In Bezug auf § 219a steht die Linke nicht allein. Unterstützt wird die Forderung auch vom Deutschen Juristinnenbund (2017) und von den Grünen, der FDP und der SPD („Der Paragraf 219a passt nicht mehr in die Zeit“, 11.12.2017). Nur die Union stellt sich noch quer. | |||
Warum konnte sich die Forderung nach ersatzloser Streichung des § 218 bis heute nicht durchsetzen? Da spielen staatliche Bevölkerungspolitik und christliche Ethik eine große Rolle. Das BVerfG kippte die Fristenlösung gleich zweimal: 1975 und 1993. Auf der anderen Seite sind Frauen durch diese Kriminalisierung in ihrer Existenz betroffen und können schon deshalb keine Ruhe geben. Denn anders als bei anderen Straftatbeständen wird die Frau ja in diesem Fall nicht nur dazu aufgefordert, eine isolierte Schädigung zu unterlassen (wie beim Verbot von Mord, Totschlag oder Körperverletzung), sondern die Unterlassung der Abtreibung bedeutet zugleich auch die Selbstverpflichtung zu einer das ganze Leben bestimmenden Tätigkeit: nicht abzutreiben heißt, die Schwangerschaft weiter austragen, die Geburt durchmachen, ein Baby zu versorgen und ein Kind großziehen. | |||
4. Dissens und Opposition | |||
Im politischen Strafrecht geht es um Grenzziehung zwischen der Freiheit der Bürger einerseits und den Interessen des Staates, sich nicht durch allzu viel und allzu radikale Fundamentalopposition destabilisieren zu lassen, andererseits. Hier gibt es drei komplizierende Besonderheiten. Erstens schützt der Staat hier nicht die Rechtsgüter anderer, sondern ziemlich direkt seine eigene aktuelle Macht- und Herrschaftsordnung. Das weckt Zweifel an Unbefangenheit und Unparteilichkeit des Gesetzgebers. Zweitens tendiert der staatliche Selbstschutz in Krisensituationen zu Überreaktionen – und die führen u.U. zu Reaktanz und Eskalation. Man denke an die politische Justiz gegen Kommunisten von 1949 bis 1968 oder aber auch an die jungen Leute, die in den frühen Siebzigerjahren aus Empörung über die Isolationshaft der ersten Generation der RAF in die Komitees gegen die Isolationsfolter eintraten, in Einzelfällen dann den Mitleids- und Gefangenenbefreiungs-Terrorismus der zweiten und dritten Generation bildeten und den bewaffneten Konflikt verlängerten. Drittens kollidieren hier nicht selten fachliche und tagespolitische Motive von Befürwortern und Gegnern von Entkriminalisierungen. Wer zum Beispiel bei manchen Gesetzen für eine Entkriminalisierung eintritt und das mit der Illegitimität einer Kriminalisierung weit im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen begründet, sollte seinen Argumenten auch dann treu bleiben, wenn es um Straftatbestände geht, die genauso aufgebaut sind, nach seinem politischen Verständnis aber „die Richtigen“ treffen. | |||
Ein erstes Beispiel für das letztgenannte Problem ist die Forderung nach der Entkriminalisierung der Verbreitung von Propagandamitteln und der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§§ 86 und 86a StGB). - Ursprünglich handelte es sich um eine Vorschrift des Versammlungsrechts: § 4 i.V.m. § 28 des Versammlungsgesetzes (VersG) von 1953 stellte das Zeigen von Kennzeichen ehemaliger nationalsozialistischer Organisationen unter Strafe. 1960 Aufwertung zum Staatsschutzrecht als § 96a StGB. 1968 Ersetzung durch das Kennzeichenverbot des § 86a StGB und damit Einordnung in den Bereich der Parteien- und Vereinigungsverbote. Neu war ansonsten nur, dass der § 86a StGB die Strafbarkeit ausdrücklich auf den räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuchs beschränkte und den Tatbestand um das „Verbreiten“ verfassungsfeindlicher Kennzeichen erweiterte. 1985 kam die Ausdehnung auf Vorbereitungshandlungen wie das Herstellen, Vorrätighalten und Einführen von entsprechenden Kennzeichen ausgedehnt. 1994 wurde das alles dann im Rahmen des Verbrechensbekämpfungsgesetzes um die Fälle erweitert, in denen es nicht um die Originalzeichen, sondern „ähnliche Kennzeichen“ geht. Schutzgüter sind der politische Frieden, die freiheitliche demokratische Grundordnung, der Gedanke der Völkerverständigung und das Ansehen Deutschlands im Ausland. Das Verbot soll verhindern, dass die verbotenen Organisationen oder die von ihnen verfolgten Bestrebungen wiederbelebt werden, und dass aufgrund der Präsenz der entsprechenden Symbole der Eindruck entsteht, solche Bestrebungen würden geduldet (Trips-Hebert 2014). | |||
Das Schutzgut des öffentlichen Friedens ist nicht unproblematisch (Hörnle NStZ 2002, 114 Fn. 16); die Berufung auf die Erfordernisse des Staatsschutzes ist ebenfalls nicht sehr tragfähig – und dazu handelt es sich um eine weit ausgreifende Vorfeldkriminalisierung: § 86a StGB setzt ja bekanntlich weder eine tatsächliche Verletzung dieser Rechtsgüter noch deren konkrete Gefährdung voraus (abstraktes Gefährdungsdelikt). Da § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zudem allein einen Bezug zum Gedankengut einer nicht mehr existenten nationalsozialistischen Organisation herstellt und es keinen fassbaren Organisationsbezug gibt, werden mit diesen Vorschriften letztlich nur – entgegen Art. 5 GG - politische Meinungen bekämpft (Lüttger JR 1969, 19). - Entkriminalisierungsforderungen kommen aber anscheinend vorwiegend oder ausschließlich von ganz rechts (angeblich soll Bernd Höcke in einer internen e-mail 2014 die Abschaffung von § 86 und § 130 gefordert haben). Ansonsten ist Kritik weitgehend auf die wissenschaftliche Literatur beschränkt (Eidem 2015: 100). | |||
Ganz anders sieht es, wegen der politischen Stoßrichtung, bei der Beleidigung ausländischer Staatsoberhäupter (§ 103 StGB) aus. Hier war man sich angesichts des Skandals um das Schmähgedicht von Jan Böhmermann auf den türkischen Staatspräsidenten schnell einig, dass der eigentliche Bösewicht Erdogan hieß, dem man so viel Ehrenschutz nun auch wieder nicht angedeihen lassen wollte. Schnell waren Gründe zur Hand, die für die Abschaffung des Straftatbestands sprachen. SPD und Grüne machten noch Druck, als die Aufhebung des Gesetzes schon beschlossene Sache war. Über den Bundesrat forderten sie eine Vorverlegung des Inkrafttretens. In seiner 954. Sitzung schlug der am 10. März 2017 vor, das Datum des Inkrafttretens vorzuverlegen auf den Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt. Begründung: „Es besteht kein sachlicher Grund, den Wegfall der Norm hinauszuzögern." Das Gesetz vom 17.7.2017 trat dann aber doch erst zum 1.1.2018 in Kraft. | |||
Einschränkungen der Meinungsfreiheit wird auf der linken Seite des politischen Spektrums größere Bedeutung zugemessen als auf der rechten. Bei dem Straftatbestand der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung (§§ 129a,b StGB) liegt immerhin ein Organisationsbezug vor –trotzdem bot er Anlass für wiederholte Abschaffungsforderungen. | |||
1997 forderte die Bundestagsfraktion von B90/DIE GRÜNEN die Bundesregierung auf, einen Gesetzentwurf vorzulegen, der "zumindest" die Streichung des Tatbestandes der terroristischen Vereinigung (§ 129a), des gesamten Kronzeugengesetzes, des Kontaktsperregesetzes und des Verbots der Mehrfachverteidigung vorsehen sollte (BT-DS 13/9460: 3). Die Konturlosigkeit des Organisationsdelikts kollidiere mit dem Bestimmtheitsgebot des Artikel 103 II GG und dem Schuld- und Tatstrafrecht gem. Art. 2 I GG. Paragraf 129 a bedrohe auch diejenigen, die sich der öffentlichen Diskussion stellen und sich mit den Ursachen des Terrorismus auseinandersetzten (Autoren, Verlage, Buchhändler). Man kritisierte die Vielzahl von ergebnislosen, aber einschüchternden Verfahren (1980-1996: mehr als 6000, davon 4985 Verfahren wegen des Verdachtes des Werbens und Unterstützens einer terroristischen Vereinigung – aber nur 6 Urteile stützten sich auf diesen Paragrafen). | |||
2008 äußerte sich die SPD-Juristin Franziska Drohsel Bezug auf §§ 129 a und b StGB: "Der Umgang mit politisch Andersdenkenen ist symptomatisch für den Zustand eines freiheitlichen und rechtsstaatlichen Landes. .. Kommt es tatsächlich zu terroristischen Straftaten, werden die Delikte durch den Straftatbestand selbst erfasst. Jedoch können über die Konstruktion des § 129 a StGB auch Personen belangt werden, denen keine konkrete Beteiligung nachgewiesen werden kann. § 129 a, b StGB stellt einen Fremdkörper im deutschen Strafrecht dar, da eine konkrete Tat des Beschuldigten nicht erforderlich ist, sondern die angebliche Gesinnung des Beschuldigten ausreicht. Es liegt mit dem § 129 a, b StGB eine Kollision mit dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG und des Schuld- und Tatstrafrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG vor. § 129 a, b StGB ist eine Norm des Strafrechts, die „eine Strafbarkeit bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer Handlungen“ (BGH 28, 148, 11.10.1978) begründet. Bei Handlungen, die „normalerweise“ keine Strafbarkeit begründen, handelt es sich z.B. um Reden, Treffen, etc. Die Strafbarkeit wird also in ein Stadium vorverlagert, in dem ein konkreter Bezug zur Verwirklichung einer individuellen Rechtsverstoßes noch nicht gegeben ist. Es verschwimmt die Abgrenzung zwischen legalem Handeln und Delikt. Elemente des repressiven Strafrechts werden mit denen der präventiven Gefahrenabwehr vermischt. So wird § 129 a, b Strafprozessordnung auch als „Schnüffelparagraph“ bezeichnet, da er weitreichende Möglichkeiten zur staatlichen Überwachung in einem vom Staat zu definierenden Personenkreis beinhaltet, gegen die sich der/die Betroffene mangels Kenntnis des Verfahrens nicht wehren kann. Hier sind insbesondere auch die weitreichenden Ermittlungsmaßnahmen der StPO zu nennen. Faktisch fungiert der § 129 a, b StGB als „Einschüchterungsparagraph“, der mit schnelleren Hausdurchsuchungen, erleichterte Untersuchungshaft, höheren Kontrollmöglichkeiten etc. massive Grundrechtseingriffe ermöglicht. Ausdruck liberalen Gedankenguts war die Begrenzung strafrechtlichen Staatsschutzes auf die Verteidigung der staatlichen Ordnung und Integrität. Autoritäre Strömungen versuchten stets, den Präventivkampf gegen politische Abweichler-Innen mit vordemokratischen Elementen, wie der Vorverlagerung von Strafbarkeit, zu führen.“ | |||
Viel Angriffsfläche bietet der auch als Blasphemie- oder Gotteslästerungs-Paragraf bekannte § 166 StGB, im Schönfelder "Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen" genannt. Die Vorschrift bedroht mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu drei Jahren, wer "in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören", eine Religion oder eine Kirche beschimpft. Geschütztes Rechtsgut ist der öffentliche Frieden. Es geht nicht um das Bekenntnis als solches oder die bloßen Gefühle seiner Anhänger. Beschimpfen ist eine besonders gravierende herabsetzende Äußerung. Die beschimpfenden Äußerungen müssen nicht an die Kreise gerichtet sein, in denen sie zur Störung des öffentlichen Friedens führen können. Es genügt, wenn zu befürchten ist, dass sie dort bekannt werden. § 166 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, d.h. der öffentliche Frieden muss durch die Beschimpfung nicht tatsächlich gefährdet sein, sondern berechtigte Gründe für die Befürchtung, der öffentliche Frieden könnte gestört werden, reichen aus. Die Beurteilung, ob das der Fall ist, soll aus der Perspektive eines objektiven, nicht besonders empfindlichen Beobachters erfolgen. Jährlich kommt es zu ca. 15 Verurteilungen. | |||
Die Abschaffung von § 166 forderte z.B. die FDP im Wahlkampf 2017: der Staat solle die Kunstfreiheit schützen - und nicht die Gefühle religiöser Fanatiker. "Auch wenn absichtliche Schmähungen Andersgläubiger oder Andersdenkender nicht förderlich für ein friedliches Miteinander sind, halten wir den Blasphemie-Paragraphen 166 StGB für überflüssig und wollen ihn abschaffen." Damit spricht die FDP auch der Giordano-Bruno-Stiftung aus dem Herzen, die den Anschlag auf 'Charlie Hebdo' am 8.1.2015 zum Anlass für dieselbe Forderung nahm, und auch dem Grünen Volker Beck, der ebenfalls für die Abschaffung plädiert. Nach Einschätzung des Instituts für Weltanschauungsfragen (ifw) vom 30.9.2017 war die rechtspolitische Ausgangslage für eine Abschaffung des Blasphemieparagrafen während der Jamaika-Verhandlungen zwischen Union, FDP und Grünen so gut wie schon seit Jahrzehnten nicht mehr. | |||
Gründe für diese Forderung gibt es viele. Da gibt es den Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und den Bestimmtheitsgrundsatz. „Gemäß Grundgesetz Art. 103 Abs. 2 muss die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt sein, bevor die Tat begangen wurde. Jedoch wird nach § 166 StGB die Meinungsäußerung erst nachträglich durch das Handeln des "Opfers" zu einer Straftat, nämlich, wenn das "Opfer" für eine Störung des öffentlichen Friedens sorgt oder damit droht oder einer Religionsgruppe angehört, bei der die deutschen Strafverfolgungsbehörden mit einer Störung des öffentlichen Friedens rechnen können. Zudem ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten der Bestimmtheitsgrundsatz einzuhalten. Der "öffentliche Friede", definiert als Zustand allgemeiner Rechtssicherheit ermöglicht keine Abgrenzung straflosen und strafbewehrten Verhaltens. Als Unrechtsbegründung bleibt der Hinweis auf eine drohende Trübung der Sicherheitserwartungen zirkulär: Der öffentliche Frieden soll nur durch eine Unrechtstat gestört werden können, die gerade deswegen Unrechtstat ist, weil sie den öffentlichen Frieden störe. Der Ansatz setzt den Unrechtsgehalt der Handlung voraus, den es erst noch zu begründen gilt. Nicht das Unrecht des potenziellen Gefährdungserfolges, sondern der Tat (des Beschimpfens) muss begründet werden. (Stübinger, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 166 Rn. 2)“ – so Jacqueline Neumann, wissenschaftliche Koordinatorin des ifw. | |||
Letztlich widerspricht § 166 zentralen Merkmalen der Aufklärung und insbesondere dem Grundsatz, „alles hinterfragen zu dürfen. Das Licht der Vernunft soll in jeden Winkel scheinen, um Unterdrückung, Aberglaube, Intoleranz und Vorurteile zu überwinden. (...) Der Staat macht sich mit solchen Gesetzen zum Unterstützer der Feinde des offenen Diskurses. Vertreter jedweder Ideologie, ob politisch oder religiös, müssen es schlicht ertragen können, dass ihre Weltanschauung hinterfragt, kritisiert und, ja, auch lächerlich gemacht wird“ (Markus Becker, Spiegel-Online, 9.1.2015). | |||
§ 166 erlaubt es, aus Opfern einer Einschränkung der Meinungsfreiheit Täter einer Störung der öffentlichen Ordnung zu machen – nur weil diejenigen, die kritisiert werden, als Reaktion auf die Kritik, mit der sie nicht anders umgehen können, die öffentliche Ordnung stören. Charlie Hebdo war und ist eine Zeitschrift, die kein Blatt vor den Mund nimmt, wenn es um die Kritik des Islam geht. Der Philosoph Michael Schmidt-Salomon meinte, der Paragraf habe „zu einer völligen Verkehrung des Täter-Opfer-Verhältnisses geführt“. Letztlich bestrafe er Kritiker, weil die Kritisierten Kritik nicht aushielten. | |||
Von ähnlichem Zuschnitt: Volksverhetzung (§ 130 StGB) und darin die Sondervorschrift über die Leugnung des Holocaust (§ 130 Abs. 3 StGB). Wie beim Blasphemie-Paragrafen auch hier wieder ein abstraktes Gefährdungsdelikt und der problematische Rekurs auf die Eignung, die öffentliche Ordnung zu stören. Hinzu kommt noch die Tatsache, dass es sich um ein Sondergesetz über Meinungsäußerungen über spezifische historische Ereignisse handelt. Die Probleme des § 166 finden sich hier alle wieder, aber dadurch noch verschärft. | |||
Im Kaiserreich waren es noch bis zu 2 Jahre Gefängnis, wenn man "in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden" Weise "verschiedene Klassen der Bevölkerung zu Gewalttätigkeiten gegen einander" anreizte. Jetzt genügt die „Eignung, den öffentlichen Frieden zu stören“ – abstraktes Gefährdungsdelikt – und das Bestreiten oder Verharmlosen nationalsozialistischer Makrokriminalität, in der Regel durch Spinner, die man ignorieren könnte anstatt sie ins Gefängnis zu stecken und damit Märtyrer der Meinungsfreiheit zu produzieren (Hassemer/Hoffmann-Riem 2008). Zumal das Grundgesetz eine Beschränkung des Rechts auf Meinungsfreiheit nur bei Verleumdung, übler Nachrede und Betrug sowie zum Jugendschutz kennt, nicht aber zur Absicherung des Inhalts von Geschichtsbüchern gegen Dissidenten. | |||
Das BVerfG hatte demgegenüber am 13.4.1994 entschieden, dass Holocaustleugnung gar nicht unter das Grundrecht der Meinungsfreiheit fiele, da es sich dabei um eine unwahre Tatsachenbehauptung handele, die per se nicht zur Meinungsbildung beitragen könne. Sie komme also nicht einmal als eine im Prinzip schutzwürdige Meinung im Sinne des Art. 5 GG in Betracht. Daraufhin wurde der § 130 am 28.10.1994 um den Absatz 3 ergänzt, der nach Meinung des BVerfG kein Sonderrecht gegen bestimmte Meinungsinhalte darstellt, weil eine direkt zu Hass, Gewalt oder Willkür aufstachelnde Äußerung eine nicht von der Meinungsfreiheit gedeckte Straftat darstelle, die weiteres illegales Handeln bewirken, dazu aufrufen oder anstiften könne. – Allerdings gab es heftige und berechtigte Kritik an der Strafvorschrift. | |||
Warum gibt es den § 130 III noch? Vielleicht befürchtet man bei Abschaffung dieser Vorschrift eine dem Ansehen der Bundesrepublik abträgliche Skandalisierung. | |||
Fazit | |||
Entrümpelung ist jeder Mühe wert. Die Abschaffung von obsoleten und unzweckmäßigen Kriminalisierungen und insbesondere von solchen, die aus anerkannten kriminalpolitischen Gründen geradezu kontraindiziert sind, steht als Punkt 1 auf der Tagesordnung einer um Modernität und Effizienz bemühten Kriminalpolitik. | |||
Ein Indiz für Entrümpelungsbedarf sind hohe Einstellungsquoten. Sie zeigen oft, dass Strafgesetze nicht bestimmt genug sind, dass sie nicht strafwürdige Bagatellen umfassen und deshalb von der Praxis notdürftig abgemildert werden. Hier wäre der Politik Mut zu materiellrechtlichen Einschränkungen, Herabstufungen zu Ordnungswidrigkeiten oder ggf. Streichungen zu wünschen. | |||
Dabei haben die Befürworter einer Entkriminalisierung immer dasselbe Problem: die Verteidiger des Status Quo machen eine andere Kosten-Nutzen-Rechnung auf. Ein unwirksames Gesetz ist immer noch eine symbolische Bekräftigung bestimmter Werte – seine Abschaffung könnte als Distanzierung von diesen Werten missverstanden werden. Deshalb ist sein Nutzen trotz der Unwirksamkeit immer noch groß genug. Und seine Beibehaltung ist es wert, einiges an negativen Folgen in Kauf zu nehmen. | |||
Jenseits der Entrümpelung geht es um die Beschränkung auf das Wesentliche und deshalb in erster Linie um eine Auslagerung von Steuerungsbedürfnissen in das Recht der Ordnungswidrigkeiten. Ein modernes und effizientes Strafrecht ist ein Kernstrafrecht: „klug begrenzt auf jene Taten, die, weil sie die vitalen Güter des einzelnen Menschen, seine Freiheit überhaupt, verletzen, mit Sicherheit strafwürdig sind“ (Naucke 1981: 94). | |||
Das spricht dafür, Strafgesetze, deren Rechtsgut die „öffentliche Ordnung“ oder die „Funktionsfähigkeit“ eines gesellschaftlichen Subsystems oder das „Vertrauen“ in eine bestimmte Institution ist, grundsätzlich zu entkriminalisieren und in das Recht der Ordnungswidrigkeiten zu verlagern. | |||
Jenseits dessen ist in der Tradition der Aufklärung jede Reform auf einen Abbau des Strafrechts (Radbruch 1927) hin zu orientieren. Das heißt nichts anderes, als das Ultima Ratio Prinzip und die Subsidiarität des Strafrechts ernst zu nehmen. Auch und gerade gegenüber weniger belastenden Mitteln der Wiedergutmachung und der autonomen Konfliktregelung. Eine selbstbewusste Gesellschaft wird in vielen Fällen in der Lage sein, Ausgleichsmechanismen an die Stelle paternalistischer Kriminalstrafen zu setzen. Stichworte sind hier Mediation, Conferencing und Restorative Justice. Unwillkürlich denkt man an Franz von Liszts Postulat, dass nur dann ein Verhalten unter Strafe gestellt werden dürfe, wenn und soweit dafür eine Notwendigkeit bestehe: „Wo andere sozialpolitische Maßnahmen oder eigene freiwillige Leistungen des Täters einen ausreichenden Rechtsgüterschutz gewährleisten können, darf - mangels Notwendigkeit - nicht bestraft werden“. Und natürlich denkt man auch an Gustav Radbruchs vielzitierte Devise, dass das letzte Ziel der Kriminalpolitik nicht in einem besseren Strafrecht, sondern in etwas Besserem als dem Strafrecht liegen müsse. Während Radbruch dieses Bessere freilich in einem Besserungs- und Bewahrungsrecht vermutete, wird man heute eher an ächtungsfreie Steuerungsinstrumente im außerstrafrechtlichen Bereich und in einem wohlverstandenen Sinne auch an regulierte Formen der Selbstregulierung denken. | |||
Dazu darf es freilich eines Erwachsenwerdens der Gesellschaft und der Fähigkeit und Bereitschaft, zivile Auseinandersetzungen und Lösungssuchen an die Stelle obrigkeitlicher Autoritäten zu setzen. Wächst das Selbstbewusstsein eines Gemeinwesens, dann drückt sich das – jedenfalls nach Friedrich Nietzsche – immer auch in einer Milderung des Strafrechts aus. Und ihm zufolge wäre auch „ein Machtbewußtsein der Gesellschaft nicht undenkbar, bei dem sie sich den vornehmsten Luxus gönnen dürfte, den es für sie gibt – ihren Schädiger straflos zu lassen.“ Dann nämlich, so ließe sich ergänzen, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, der Desavouierung der Norm durch diejenigen, die sie verletzen, durch zivilisatorische Mittel effektiver entgegenzutreten als das Strafrecht, das seine begrenzten Effekte doch meist nur zu erreichen vermag, indem es auf Unbotmäßigkeit mit intentionaler Leidzufügung reagiert. | |||
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