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==Consecuencias conceptuales== | ==Consecuencias conceptuales== | ||
(terrorismo del Estado) y | (terrorismo del Estado) y | ||
5 O conceito de direito | |||
penal do inimigo aponta para um dado empírico: a existência | |||
de um potencial para o cometimento de delitos. Se este | |||
dado empírico estiver presente, torna-se legítima a | |||
intervenção do poder punitivo estatal. Mas aqui nos | |||
deparamos com um problema epistemológico: do empírico | |||
não deriva nada de modo necessário, mas apenas de modo | |||
contingente; o que é empiricamente X, pode sempre ser | |||
algo diverso, um Y.96 Se nos basearmos exclusivamente | |||
em dados empíricos, acabamos por entregar o autor às | |||
contingências do empírico, e fechamos todas as portas | |||
para a construção de uma teoria dos limites | |||
inultrapassáveis do poder estatal de punir. Afinal, estes | |||
limites só poderão ser de fato inultrapassáveis se forem | |||
necessários, o que exige que eles sejam fundados não no | |||
empírico, mas em considerações de caráter apriorístico, | |||
livres de qualquer dado da experiência.97 Um destes limites | |||
95 Também FERRAJOLI, Diritto e ragione, 5. ed. Roma. 1998, fala numa | |||
epistemologia do direito penal do estado de direito (p. 5 e ss.), mas sua teoria | |||
apresentar traços positivistas e convencionalistas, enquanto a de que aqui se | |||
parte é fortemente tributária do pensamento kantiano, sem, contudo, acatar a | |||
teoria da retribuição, tal qual é o caso entre a maioria dos autores que hoje se | |||
inspiram nas idéias de Kant. Uma exposição mais extensa das premissas de | |||
que aqui se parte não é possível nesta sede. Faço remissão à minha tese de | |||
doutorado ainda não concluída sobre “Lebendiges und Totes in Feuerbachs | |||
Straftheorie” (O vivo e o morto na teoria da pena de Feuerbach), parte C II e III. | |||
96 Cf. KANT. Kritik der reinen Vernunft, 2. ed., editada por Raymund Schmidt, | |||
Hamburg, 1990 (orig. 1787) B 3 e B 4; Höffe, Immanuel Kant, 5. ed., München, | |||
2000, p. 54; Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 4. ed., Neuwied/ | |||
Kriftel, 2000. p. 71; Notizen zur relativen Verbindlichkeit des Strafrechts, in: | |||
Festschrift für E. A. Wolff, Berlin etc., 1998. p. 361 e ss. (364 e ss.). | |||
97 Apenas para esclarecer as diferenças fundamentais (para mais detalhes, | |||
remeto outra vez à minha inacabada tese de doutorado, cf. nota 95) entre a | |||
concepção de que aqui se parte e a de outros autores de inspiração kantiana,Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7 - Dezembro de 2005 | |||
SOBRE O CHAMADO DIREITO PENAL DO INIMIGO 232 | |||
ao poder estatal de punir – e talvez o mais importante deles | |||
– é a reconhecida idéia, que remonta ao pensamento de | |||
Kant, segundo a qual o homem, um fim em si mesmo, | |||
nunca pode ser tratado apenas como um instrumento para | |||
finalidades diversas.98 Apesar de o conteúdo desta idéia | |||
não ser de maneira alguma tão claro quanto geralmente | |||
se supõe,99 pode-se de imediato reconhecer que, qualquer | |||
que seja este conteúdo, ele se oporá a uma concepção | |||
legitimadora-afirmativa do direito penal do inimigo. Afinal, | |||
o direito penal do inimigo é, já por definição, aquele que | |||
pune sem reconhecer o limite de que o homem é um fim | |||
em si mesmo, mas sim atendendo unicamente às | |||
necessidades de prevenção de novos delitos de parte | |||
daquele que é considerado perigoso. A afirmativa de | |||
Jakobs, de que ainda assim não é possível fazer com o | |||
inimigo o que se bem quiser, pois ele seria dotado de | |||
“personalidade potencial”, de modo que não seria permitido | |||
ultrapassar a medida do necessário,100 não é uma solução, | |||
mas justamente o problema. Afinal, quem é tratado apenas | |||
segundo considerações de utilidade e necessidade não é | |||
seja dito que, aqui, aquilo que é categórico, inviolável, apriorístico, numa palavra, | |||
absoluto, é considerado apenas limite, mas não fundamento de uma pena | |||
legítima. Isso significa que, por um lado, nem toda punição que respeite estes | |||
limites já será legítima, enquanto, por outro, nenhuma punição que não os | |||
respeite o será. A rigor, está-se aqui tomando a idéia de Roxin, segundo a qual | |||
se deve renunciar à concepção “bilateral” do princípio da culpabilidade (como | |||
limite e fundamento) em favor de uma “unilateralidade” (como mero limite) (cf., | |||
com essa terminologia, Roxin, Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW | |||
96 [1984], p. 641 e ss. [p. 654]), generalizando-a, ao levá-la a outras garantias | |||
que não apenas a culpabilidade, e fortalecendo-a, ao fundar estas garantias | |||
em considerações originadas na razão pura, não empírica. Por isso a opinião | |||
de que aqui se parte escapará à teoria da retribuição, típica entre kantianos | |||
(para uma crítica da teoria da retribuição cf. especialmente Roxin, Sinn und | |||
Grenzen staatlicher Strafe, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 | |||
e ss. [p. 3 e ss.]; = Sentido e limites da pena estatal, trad. Natscheradetz, 2. ed., | |||
Lisboa, 1993. p. 15 e ss. [17 e ss.]). | |||
98 KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Edição Könemann), Köln, | |||
1995. p. 24. | |||
99 A respeito, detalhadamente, meu trabalho mencionado à nota 95, C III. | |||
100 JAKOBS, Selbstverständnis..., p. 51.Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7 - Dezembro de 2005 | |||
LUÍS GRECO 233 | |||
uma pessoa, e sim uma coisa. Aqui será tão impossível | |||
falar limites morais absolutos quanto o é no trato com | |||
quaisquer objetos do direito das coisas, entre os quais o | |||
autor foi claramente jogado.10 | |||
== Consecuencias reales == | == Consecuencias reales == |