Trilema regulatório
Cuando falta un acoplamiento adecuado (estructural y funcional) entre la ley como instrumento regulatório y el sistema social que debe ser regulado, pueden suceder 3 acidentes regulatórios, que, juntos, constituyen el trilema regulatório:
- Indiferencia
- Destrucción del bien jurídico (social)
- Auto-destrucción del instrumento jurídico (estado de derecho)
Explicaciones por parte de los teóricos Teubner y Sousa Santos
- Según Gunther Teubner, o direito do Estado-Providência tem limites intrínsecos, sob pena de sucumbir a três hipóteses de fracasso regulatório:
- a ineficiência da lei decorrente da mútua indiferença entre direito e sociedade,
- o aprisionamento da sociedade pela lei ameaçando sua auto-produção, e
- a desintegração do sistema jurídico pela hiper-socialização do direito.
a judicialização das relações sociais, fenômeno a que se refere Teubner sob o nome de “juridificação” é conceitualmente distinta da judicialização da política. No primeiro, oriundo da configuração do Estado do bem-estar social, o sistema político instrumentaliza o sistema jurídico para in tervir nas demais esferas da vida social.
No segundo, ao contrário, a sociedade utiliza o sis tema jurídico para obter resultados políticos. O presente texto tem por objetivo reflet ir sobre a judicialização da política como movimento que, embora esteja associado às transform ações do Direito advindas do Estado do bem-estar social, é conceitualmente distinto da juridificação das relações sociais. Tate e Vallinder definem a judicialização da política como “judges making public policies that previously had been made or that, in the opinion of most, ought to be made by legislative and executive officials...”
A judicialização da política está diretamente associada ao alargamento da discricionariedade judicial, ao “protagonismo do Poder Judiciário” e ao 1) “The regulatory action is incompatible with the self-producing interactions of the regulated system... (...) The law is ineffective because it creates no change in behavour. However, the self-producing organization remains intact, in law as well as in society.”;
2) “‘Over-Legalization’ of Society – ... the regulatory action influences the internal interaction of elements in the regulated field so strongly that their self-pro duction is endangered. This leads to disintegrating effects in the regulated field, well-known under the heading of ‘colonization’...”;
3) “‘Over-Socialization’ of Law – ... the self-producing organization of the regulated area remains intact while the self-producing organization of the law is endangered. The law is “captured” by politics or by the regulated subsystem, the law is “politicized”, “economized”, “pedagogized” etc. with the result that the self-production of its normative elements become overstrained. Overstrain of the law in the welfare state may be the effect of its political instrumentalization, but it may also be the law’s “surrender” to other sub-systems of society at the cost of its own reproduction.”
Según Boaventura de Sousa Santos (2012):
- O primeiro limite de la ley é a colonização da sociedade, que transforma formas de viver que eram “concretas e contextualizadas”, ou seja, eram mais livres e adaptáveis, para se tornarem burocráticas e monetarizadas.
- O segundo limite é a materialização do direito, que ocorreu quando o direito passou a regular a sociedade e consequentemente passou a ser regulado por fatores sociais, ele se tornou “politizado, economizado e pedagogizado” segundo Teubner.
- O terceiro ponto de limite é a ineficácia do direito causado, nas palavras de Boaventura, pela “discrepância da lógica interna e da autoprodução dos padrões do direito com os das outras esferas da vida social por ele reguladas”.
Literatura
- TEUBNER, Gunther,
After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-Regulatory Law em TEUBNER, Gunther (ed.), “Dilemmas of Law in the Welfare State”, Walter de Gruyter, Berlim – New York, 1986a, p. 311.
- The Transformation of Law in the Welfare State
, em TEUBNER, Gunther (ed.), “Dilemmas of Law in the Welfare State”, Walter de Gruyter, Berlim – New York,1986b.
- Araújo, Gisele Silva, “Judicializaçao da Política
e das Relações Sociais: distinção conceitual e demo cracia”, Revista Dados, IUPERJ/UCAM, no prelo.