Abolicionismo y Garantismo
Abolicionismo
El abolicionismo es una corriente de pensamiento que tiene como finalidad la abolición de las penas y el sistema penal en general. Los abolicionistas insisten en que no se puede intentar encontrar soluciones dentro del sistema penal actual, sino que se debería hallar una alternativa al mismo. Una característica particular de dicho pensamiento abolicionista es que no posee un método propio, ni un sistema determinado establecido, sino que para lograr su objetivo (la eliminación del sistema penal actual) se proponen todas las estrategias o acciones imaginables, siempre con la premisa de no actuar sobre el sistema penal vigente, a que aseguran que el mismo asimilaría los cambios y seguiría su marcha tal como se encontraba al principio; se puede admitir cualquier método, siempre y cuando éste mismo sea eficaz.
Una de las críticas que realiza el abolicionismo al sistema penal es que éste interviene en muchos asuntos que las mismas partes involucradas no consideran un delito, abstrayéndose de los hechos reales y cerrando su cerco de acción al espacio de la ley penal, impidiendo llegar a una solución que no sea punitiva, de este modo se deja de lado la víctima y se legitima la total intervención estatal. Este procedimiento penal típico es considerado, por los abolicionistas, una visión simplificadora del hombre y su naturaleza, que permite solo ver algunos aspectos de la misma y no considera todos los aspectos de la relación. Además, los abolicionistas consideran que la cárcel es reproductora de criminalidad puesto que no representa progreso alguno de la crueldad de los castigos y torturas medievales y la pena de muerte, y en general no logra ninguno de sus objetivos pautados. Incluso las mismas víctimas en numerosas ocasiones no sienten la necesidad del proceso penal contra el autor, esto queda demostrado ya que en diversos estudios se comprueba que las víctimas no cooperan con el proceso, ausentándose para declarar, por ejemplo, citando como causas las demoras o los costos del sistema penal.
Según Larrauri (1998:29), los autores originarios de la abolición consideran insuficiente la consigna de abolición, puesto que no reta la idea de que el castigo sea forma idónea de reaccionar frente a muchos fenómenos que denominamos delito y sin embargo amagan problemas sociales. Todo ello puede verse reflejada en la siguiente afirmación:
“Mientras no se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria”(Biachi, 1994:3).
Por ello, tomando en consideración a Larrauri (1998:29), se empieza a hablar de resolución de problemas sociales para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, lo que le permite aplicar el abanico de posibles respuestas no limitándose a la punitiva. De esta forma es como debe entenderse la afirmación de Hulsman (1991:21. Extraído de Larrauri, 1998:29) “Las alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos”. Otro autor a tener en cuenta es Principales autores abolicionistas es Focault al ejercer una gran influencia en las bases de este pensamiento puesto que son varias las ideas que fue exponiendo a través del tiempo, tal como la noción de necesidad de abolir todo tipo de relación asimétrica y de poder. En sus textos Focault no consagra teorías ni lineamientos de acción, sino estrategias posibles, herramientas que ayuden a resolver las situaciones particulares y que se adapten a cada una, un pensamiento continuo, abierto y sin contradicciones, y no formulas englobantes y múltiples que no permiten el análisis de cada caso, siendo esta una de las premisas más valoradas por las tesis abolicionistas. Otro concepto de suma importancia expuesto por este autor, es el de confiscación del conflicto, es decir, la víctima queda excluida de su propio conflicto, el cual es derivado a profesionales impuestos por el sistema penal.
Garantismo
Según Ferrajoli (2001), el garantismo es una corriente de pensamiento criminológico cuyas ideas sustanciales se basan en la transformación del derecho judicial con la finalidad de suavizar la ejecución de las penas.
En la última parte del siglo XX el concepto trascendió el marco específico de la criminología, el derecho penal y la filosofía jurídica, para canalizar un programa alternativo a los condicionamientos de mercado con los que funciona el Estado de derecho bajo la égida del neoliberalismo. La concepción de limitaciones a las arbitrariedades del Estado despótico que caracterizaron la emergencia del garantismo, se expandieron así hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pública o privada), para colocar al derecho como garantía de los más débiles frente a los más poderosos (Ferrajoli, 2001).
Según éste mismo autor, el garantismo puede utilizarse bajo tres acepticones: I. El estado de derecho. Designa un modelo de derecho que, de acuerdo con el principio de legalidad, tiene la finalidad de impedir la arbitrariedad del poder para la obtención de la verdad a través de la oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad. Contando así con la proporcionalidad entre la pena y el delito. II. Teoría del derecho y crítica al derecho. Designa una teoría jurídica de la validez y de la efectividad como categorías distintas entre sí y con la vigencia de las normas. En este sentido, cuando hablamos de garantismo nos referimos a la aproximación teórica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho. En definitiva dicha teoría defiende el iuspositivismo crítico como opuesta al iuspositivismo dogmatico. III. Filosofía del derecho y crítica de la política. ``El garantismo designa una filosofía política que impone al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes e intereses cuya tutela y garantía constituye la finalidad de ambos´´ (Ferrajoli, 2001).
Por otro lado, en los orígenes del garantismo, Beccaria sentó las bases de un principio fundamental: la pena no podía justificarse en la venganza sino en la utilidad, es decir, en la prevención de otros delitos. Es por ello que desde la obra medular del milanés Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), el garantismo constituyó un principio jurídico básico dentro de las modernas formas de organización social. Éste podría llegar a considerarse peligroso y revolurionario. Posteriores relecturas del garantismo ampliaron la perspectiva en la segunda mitad del siglo XX, para vincularlo a una nueva realidad política signada por la positivización de los Derechos Humanos (1948). A raíz de éste hecho el garantismo fue entendido como una corriente reguladora de los poderes, exaltando los beneficios de la prevención del crimen en el marco de un “derecho penal mínimo” y la nueva concepción de democracia dónde las víctimas empiezan a tenerse en cuenta (Baratta, 1986). Dichas ideas pueden vincularse con las de Zaffaroni (2000) ya que propone que el Estado ayude a los criminalizados con el objetivo de reducir sus niveles de vulnerabilidad al sistema penal.
Críticas
Crítica interna
Según Baratta (Aebi, 2004) “la criminología crítica es una teoría marxista que considera que el fenómeno de la desviación solo puede ser analizado en el contexto de estructura socioeconómica en que se produce”. Es por ello que éste mismo autor propuso una nueva política que se debe regir por la idea de mínima intervención penal bajo los principios del derecho penal mínimo, tal y como defiende el abolicionismo. Es decir, siguiendo ésta máxima la sociedad se estructurará por clases con la finalidad de garantizar las reales necesidades de los Derechos Humanos.
Siguiendo ésta línea es lógico reducir el Derecho penal antes de su abolición ya que ésta favorecería a las penas sin proceso, perdiendo así la posibilidad de un derecho más democrático. Para poder lograr dicha reducción es necesaria una toma de instrumentos de reducción y control de violencia punitiva estatal (Barata, 1986), úsandose para ello medidas substitutorias de la pena privativa de libertad por otras de contenido social, como por ejemplo la realización de trabajos en beneficio de la counidad.
Una de las críticas más celebradas contra las propuestas abolicionistas es que “la pretensión de abolición del derecho penal, y no sólo de la cárcel, es discutible porque incumpliría la desaparición de los límites de la intervención punitiva del estado. Provocando así que muchos abolicionistas, cuando éste sugería la abolición de la cárcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestándose más cercanos a lo que se ha dado en llamar, a raíz del libro Derecho y razón, garantismo” (Elena Larrauri, 1998).
A pesar de ello, según Larrauri (1998:28), la discusión entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo de agotarse por dos motivos fundamentales:
- 1.La crítica de ausencia de garantías, sin indicarse cuales, o a cambio de qué ventajas, o con cuáles transformaciones, siempre puede esgrimirse contra cualquier propuesta descriminalizadora.
- 2.La ambigüedad y la dificultad de ambos discursos a causa de la inconcreción.
Teniendo en consideración a Larrauri (1998:29), para los abolicionistas la propuesta de abolición de la prisión es insuficiente, porque no reta la idea de que el castigo sea una forma idónea de reacción frente al delito amagando problemas sociales. Dicha idea, junto a todo el abolicionismo, reciben una serie de críticas:
La primera crítica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que el recurso a la resolución de problemas sociales no contesta a los casos en el que el daño social no es expresión de ningún problema social (Cohen, 1987:2. Recuperado de Larrauri, 1988:30) o bien aunque lo sea debe atribuirse una responsabilidad personal. A lo que los abolicionistas responden con la necesidad de adoptar una medida coactiva para reparar y no castigar. Pero la divergencia vuelve a salir al preguntarse si dicha medida coactiva reparativa es simplemente castigar pero con otro nombre.
La segunda imprecisión abolicionista se refiere al cómo mostrar repulsa, es decir, las propuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genérica al derecho civil o al sistema de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a la víctima.
En cuanto a la tercera y última crítica, ésta habla de que la inconcreción de las propuestas que enfatizan el objetivo de la reparación, la participación de la víctima, la mediación con el infractor y de un tercero sin poder para imponer, como alternativas a la pena y al proceso penal, es lo que ha comportado la acusación de que estas alternativas corren el riesgo de vulnerar todo el sistema de garantías que ha articulado el proceso penal.
Por ello, según Larrauri (1998), sería conveniente elaborar más garantías que quedan afectadas en éste u otro modelo alternativo.
Además de estas tres críticas, expuestas con anterioridad, encontramos una cuarta provocada por los realistas de izquierda ya que acusan al abolicionismo de prestar poca atención a las condiciones de justicia social que reducirían el delito y no solo el castigo.
Centrándose en el garantismo, según Larrauri (1998), la primera cuestión que suscita controversia es el objeto de justificación en la teoría de Ferrajoli ya que debido a las múltiples alusiones al “estado naturaleza”, parece que el objeto de justificación es lo que él denomina la forma jurídica de la pena. Lo que nos lleva la segunda duda, de si Ferrajoli justifica la pena o la pena de prisión puesto que dicho autor asume un concepto de quena que no excluye la pena de prisión. En consecuencia, aun cuando está dispuesto a abolir la pena de prisión, no está dispuesto a elaborar un concepto de pena que vete la pena privativa de libertad.
La tercera dificultad remarcada por Larrauri (1998:32) es el criterio para declarar justificada una pena. Ello es debiro a que para Ferrajoli la pena estará justificada cuando sea capaz de cumplir las finalidades que se le asignen, es decir, la prevención de delitos y venganzas. A pesar de ello esta comprobación requiere no sólo demostrar que la pena previene si no que lo hace al menor coste que otro medio punitivo meno lesivo.
En cuanto a la cuarta y última duda que expone Larrauri (1998), se refiere a los requisitos para declarar una pena no justificada. Sería lógico epnar que una pena no estará justificada si se consigue demostrar que la pena privativa de libertad no previene, tal y como refleja en la doctrina de justificación de la pena. Sin embargo, según el razonamiento de Ferrajoli (2001) La prueba empírica afecta a una pena concreta cuando se demuestra no sólo que no previene delitos o venganzas sino que no está en disposición de prevenir, esto es se plantea un objetivo que además de irrealizado es irrealizable (Larrauri, 1998:32).
En resumen, según Larrauri (1998:33) la doctrina de justificación que defiende Ferrajoli de prevención de delitos y venganzas se caracteriza por ser permisiva al aceptar la legitimación de la pena al sustraerla de una comprobación empírica irrefutable.
Ferrajoli, en su crítica a las posiciones abolicionista, expone los peligros que comporta la abolición del derecho penal para remarcar así la posibilidad de llegar a una anarquía punitiva si realmente se diese su desaparición. Es decir, a toda comisión del delito le seguiría una “respuesta estatal o social salvaje”. Es por ello que frente a dichas perspectivas garantistas de Ferrajoli, denominadas “utopías regresivas”, surge el derecho penal mínimo como alternativa progresista (Ferrajoli, 1995:341. Extraído de Larrauri, 1998:35).
Aparte de todas estas discrepancias se ha de tener en cuenta, desde el punto de vista político criminal que el principal objetivo del abolicionismo es la abolición de la pena de prisión salvaguardando las garantías de las personas en cualquier alternativa a la pena o al sistema penal. De este mismo modo, según la criminología crítica de Larrauri (1998), los garantistas no deben olvidar que estas garantías deben conducir a aplicar una pena distinta a la privativa de libertad.
En definitiva, según la crítica interna realizada por Larrauri (1998), “es imposible demostrar que la pena privativa de libertad cumpla su función de prevenir delitos ya que la justificación preventiva del castigo asume la imagen de una persona motivada fundamentalmente por el temor, en vez de la imagen de una persona motivada por numerosos factores y donde la pena aporta argumentos en favor de la no realización del delito”.
Crítica externa
Según Marcelo F. Aebi (2004) actualmente no existe ninguna criminología crítica sino que se encuentra dividida en varias ramas con elementos comunes y dispares. Dicho autor realiza una crítica a Baratta mediante la cual se analiza la propuesta de creación de una sociología jurídica penal y de la instauración de una política criminal dirigida a las clases subalternas. Las diversas críticas recogidas en el libro se agrupan en tres bloques: los inconvenientes epistemológicos, metodológicos y otros inconvenientes.
Desde un punto de vista epistemológico, la criminología crítica, tal como la presenta Aebi (2004:29), no reúne los requisitos para ser considerada una teoría científica puesto que, teniendo en cuenta el propósito de Karl P. Popper, una teoría solo puede ser científica cuando es falseable y si se tiene en cuenta la filiación marxista de Baratta recogida por Aebi (2004:30) se podría convulsar con el carácter infalseable de la criminología crítica. Dicho carácter infalseable puede consultarse en “la Criminología crítica y crítica al derecho penal” de Baratta (1986:165), concretamente en el siguiente párrafo:
“Cuando hablamos de criminología crítica, [...] situamos el trabajo que se está haciendo para la construcción de una teoría materialista, es decir, económico-política de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos de la criminalización, un trabajo que tiene en cuenta instrumentos conceptuales e hipótesis elaboradas en el ámbito del marxismo [...]”.
Cabe destacar que Baratta (Abebi, 2004:41) no consigue distinguir esta supuesta ciencia autónoma de la filosofía y la teoría de derecho. Además, dicho autor no explica nunca el criterio de selección de las teorías criminológicas recogidas en su libro, aunque tras un largo estudio se pudo comprobar que las teorías seleccionadas son las que más se acercan a la “definición restrictiva de la criminología propuesta por Baratta” (Aebi, 2004:42). A pesar de ello, Aebi (2004:41) no logra comprender como teorías tan importantes como la teoría del control social de Hirschi o teorías situacionales.
Por otro lado, buena parte de los errores en los que ha incurrido Baratta surgen por el hecho de que ha utilizado una metodología inadecuada para estudiar y explicar el fenómeno criminal (Aebi, 2004:82). En este sentido, Aebi (2004:82) ha criticado el procedimiento de observación selectiva consistente en “la retención única de las teorías e investigaciones que apoyan el punto de vista del autor”. De la misma forma dicho autor critica la utilización de los conceptos de prevalencia e incidencia por parte de Baratta, ya que son utilizados de forma errónea (Cabe destacar que, utilizados correctamente vienen a decir que la delincuencia no es la regla y no la excepción), y la ausencia de criterio para distinguir entre la delincuencia grave y aquella que no lo es poniendo en evidencia la necesidad de profundizar los razonamientos utilizados por Baratta para demostrar el carácter discriminatorio de justicia penal y de apoyar dichos razonamientos con investigaciones empíricas y no solo con discursos (Aebi, 2004:83).
Además, Aebi (2004:83) señala que “la aplicación de la política criminal de las clases subalternas propuestas por Baratta es contraria al principio de igualdad ante la ley en la medida en que está destinada abiertamente a beneficiar a un determinado sector de la población”. De la misma forma, dicho autor critica los rasgos autoritarios de Baratta ya que defiende haber encontrado la verdadera causa de delincuencia en la estructura socioeconómica de la sociedad capitalista y rechaza cualquier alternativa de delincuencia (Aebi, 2004). Dicho de otro modo, rechazan los ideales democráticos. Al mismo tiempo, dada la estrecha conexión entre democracia y ciencia, la concepción de Baratta termina resultando nociva para la evolución de dicha ciencia. De hecho, en la visión de Baratta, según Aebi (2004:83), “el investigador debe apoyar la política criminal de las clases subalternas, lo que en la práctica implica reemplazar al científico por un militante”.
La visión de Baratta sugiere una explicación de todo comportamiento estigmatizado como negativo por parte de la sociedad, teniendo conocimiento de que la abolición del sistema penal será la única solución posible a dicho problema (Aebi, 2004:84). Además, cabe destacar, que la escasez de los trabajos empíricos inspirados por la criminología crítica no sorprende a Baratta ya que ésta no tomó en consideración a las víctimas de la delincuencia, siendo éstas las mismas clases subalternas que la criminología crítica intenta proponer. Este error ha provocado diversas consecuencias en el plano político criminal ya que sus políticas se basaron en éste (Aebi,2004:84). Es por ello que Aebi (2004:84) afirma que:
”El conservadurismo creciente en las políticas criminales de la mayoría de los países occidentales es una consecuencia indirecta de las posiciones extremas adoptadas por muchos criminólogos críticos”.
Finalmente, Aebi con su crítica a Baratta constata que “la concepción de la criminología critica de Baratta, con su corolario de una política criminal de las clases subalternas y su objetivo final de abolir la prisión en el marco de una sociedad socialista, solo puede ser contraproducente en estos países en vías de reconstrucción” (Aebi,2004:88).
En definitiva, a largo plazo, el objetivo final es la abolición del derecho penal y de la cárcel, pero esto solo será posible en el marco de una sociedad socialista. Por ello, el criminólogo debe renunciar a toda presión de neutralidad y apoyar a la política criminal de las clases subalternas. Para poder renunciar a ello, es conveniente utilizar métodos de análisis marxistas para los estudios que deben realizarse desde el campo de una nueva ciencia, la sociología jurídico penal, cuyo objetivo de estudio son los comportamientos que representan una reacción ante el comportamiento desviado.
“Si es difícil concebir y llegar a un acuerdo sobre lo que sería un sistema de castigo humano y justo, es aún más difícil mantener un sistema penal tolerable en la práctica, ya que la política influye inevitablemente” (Hirschi, 1998).
Crítica interna vs Crítica externa
Existe un dominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, ya sea a través de su carácter preeminente en las teorías unificadoras de la pena, ya sea directamente como justificación única o mediante la prevención general (Claus, 2006). Según Larrauri (1998), es la ideología de la prevención general lo que permite justificar la severidad de los castigos, apuntando que si conseguimos separar prevención del delito de castigo del delito aportaríamos un argumento con el cual oponernos al aumento de severidad de las penas, el cual, como control del delito es inefectivo, y como castigo del delito, sencillamente injusto.
En cambio, Hirsch (1998), realiza una crítica externa en la cual desarrolla sus ideas acerca de los vincules existentes entre censura, proporcionalidad y castigo desde un punto de partida completamente diferente. Dicho autor sugiere la proporcionalidad como criterio principal para determinar la pena, las cuales deben ser graduadas de acuerdo con la gravedad de los delitos, intentando que sea éticamente plausible.
A diferencia de autores como Larrauri y Baratta, que destacan por su crítica interna a la criminología crítica, Andrew von Hirsch (1998) elabora una serie de postulados encaminados a la futura elaboración de un sistema penal justo. Dichos postulados son los siguientes:
- La justicia importa.
- La benignidad del castigo cuenta puesto que los castigos dañan a aquellos que los sufren. Por ello, una sociedad decente debiera intentar mantener en el mínimo la imposición deliberada de sufrimiento.
- Un sistema de penas no debiera ser diseñado como algo que nosotros hacemos para prevenir que ellos delincan, sino más bien, debiera ser algo que los ciudadanos libres diseñan para regular su propia conducta.
Partiendo de estas premisas, von Hirsch (1998) afirma primero cuál es su idea del derecho penal diciendo que “castigar a alguien consiste en imponerle una privación, porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que exprese desaprobación de la persona por su comportamiento”. A partir de ahí le surgen una serie de problemas como determinar los criterios de proporcionalidad o anclar la escala de las penas en un punto que aleje a la sociedad de os castigos bárbaros. Para solucionar esos contratiempos Hirsch crea dos criterios de proporcionalidad, la ordinal o relativa que “determina la escala de las penas mediante su comparación”; y la cardinal o no relativa, “que fija el punto de arranque o anclaje de la escala penal” (Pierre, 2000).
Bibliografía y Webgrafía
- Cesare Bonesana. 1764. Marqués de Beccaria, Dei delitti e delle pene.
- Claus, R. 2004. Strafrecht, Allgemeiner Teil. München: C.H. Beck
- [Larrauri, Elena, CRIMINOLOGÍA CRÍTICA: ABOLICIONISMO Y GARANTISMOIus et Praxis [en linea] 1998, 4 ( ) : [Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2016] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19740205> ISSN 0717-2877]
- [Matus A., Jean Pierre, RESEÑA DE "CENSURAR Y CASTIGAR" DE ANDREW VON HIRSCHIus et Praxis [en linea] 2000, 6 ( ) : [Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2016] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19760227> ISSN 0717-2877]
- Von Hirsch, Andrew.1998. Censurar y castigar. Madrid. Trotta.
- Zafarroni; Paglia, A. y Slojar, A. 2000. Derecho Penal parte General. Ediar, Buenos Aires.